Teknik araçlarla izleme kavramı, belirli bir süre devam eden, kişilerin hareket, ilişki veya başkaları ile yaptıkları konuşmaların tespiti amacını güden ve çeşitli teknik cihazlar vasıtasıyla gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanmaktadır.

Teknik araçlar kavramı teknolojik gelişmelere bağlı olarak sürekli gelişim içinde olan, insanların fark ettirmeden görüşmelerini, konuşmalarını ve hareketlerini dinlemek ve izlemek için geliştirilmiş araçları ifade eder. Bugün insanların birbirleriyle yaptıkları görüşmeleri takibe almak için kullanılan bu araçlar oldukça çeşitlidir. Örneğin, böcek denilen ve günümüzde oldukça popüler olan araçlarla yapılan dinleme ve izlemeler, gözle görülmesi zor olan mikrofonlar, seslerin cama çarpmasıyla oluşturduğu titreşimi çok uzak mesafeden tekrar sese çeviren araçlarla vb. yapılan dinlemeler teknik araçlarla dinlemeler kapsamına girmektedir. Fakat telekomünikasyon yoluyla yapılan dinlemeler hariç olarak yapılan dinlemeler teknik araçlarla dinleme kapsamında değerlendirilmelidir.

Ülkemizde ise söz konusu tedbir ile ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) içerisinde yer almıştır. 1999 yılında kabul edilen bu kanunda yer alan bazı eksikliklerin mevcudiyeti, örneğin tesadüfî olarak elde edilen bir delilin yargılamada kullanılması hususunu düzenlemediğinden, bu ve benzeri konuların hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmasına neden olmuştur. 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), ÇASÖMK.’nu yürürlükten kaldırmış ve bireylerin özel hayatına müdahalenin sınırlarını ortaya koymuştur.

Teknik araçlarla izleme tedbiri diğer tedbirlerde olduğu gibi (iletişimin tespiti, gizli soruşturmacı) gizli koruma tedbiridir. Her ne kadar söz konusu maddede tedbirin gizliliğinden bahsedilmemiş ise de niteliği gereği bu tedbirin bu şekildeki icrası delillere ulaşmak için şarttır.

Günümüzdeki teknolojik olanakların gelişmiş olması kişilerin gerek kamuya açık gerekse kapalı alanlardaki faaliyetlerinin ayrıntılı bir şekilde izlenebilmesini mümkün kılmaktadır. Bu ayrıntının kapsamı da teknolojinin gelişmesine bağlı olarak gün gün artacağı kesinlik arz etmektedir. Lakin bugün bile teknik araçların çeşidi ve kullanım olanakları o kadar fazla gelişmiştir ki kişileri bu tedbir karşısında bir şeyler gizlemeleri pek mümkün olamamaktadır.

TEDBİRİN UYGULANMA KOŞULLARI

Bu tedbire ancak bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda delil, iz, eser, emare elde etmek amacıyla başvurulabilir. Bunun dışında bu tedbire başvurulması ceza usulüne aykırılık teşkil edebilecek dolayısı ile söz konusu izleme hukuka aykırılık teşkil edecektir.

Ses sinyal ve görüntünün izlenmesine görüntü ve ses kaydı yapılmasına yarayan her türlü teknik araç CMK 140 kapsamındadır. Belirtelim ki teknik araçlarla izleme bazı yazarlarca koruma tedbiri niteliğinde değil, delile ulaşmak için başvurulan bir araştırma vasıtası olarak kabul edilmektedir.

Öte yandan uzakla yapılan haberleşmede konuşma bir üçüncü kişinin bu konuşmayı dinleyebileceği bilinci içinde yürütülmektedir. Dolayısıyla kişi konuşmanın içeriğinin dinlenme riski taşıdığının bilincindedir. Oysa teknik araçlarla ortam içinde yapılan konuşmaların gizli dinlemeye alınması durumunda konuşmayı yapan konuşmanın bir başkası tarafından dinlenmediğine emindir ve bu yüzden de kendisini savunabilme durumunda olmadığının farkında olunarak tedbire başvurulmalıdır. Tedbirde kişinin temel hak ve

hürriyetlere asgari ölçüde müdahale ederek son çare olarak CMK 140 kapsamında sayılan suçlarda müdahaleye hazır hale getirecek veya kovuşturma aşamasına geçirecek delillere ulaşmaya amaçlamaktadır.

Teknik İncelemeye Konu Olabilecek Alanlar

Teknik İzlemeye konu olabilecek alanları tanımlamak için teknik izlemeye konu olamayacak alanları tanımlamamız gerekmektedir. Bu bağlamda yukarıda yaptığımız kamusal alan ve sınırları tanımlamasının biraz daha özeline inerek ‘’konut’’ incelemesi yapacağız.

Anayasa 21 de konut dokunulmazlığı koruma altına alınmıştır. Buna göre;

            Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Bununla birlikte TCK 116 da konut dokunulmazlığının ihlali suçu,

Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

            (2) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/8 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

            (3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/8 md.) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.

            (4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

            Şeklinde ihlali yaptırıma bağlanmıştır.

Konutun ise birden fazla tanımlanma yöntemi mevcuttur. Yargıtaya göre, ‘’ konut, devamlı ve geçici olarak kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerleri’’ ifade eder. Aynı zamanda bir yerin konut sayılabilmesi için taşınmaz niteliğinde olması gerekmez, genişliği ve yapısı da hiç önemli olmadığı gibi bir yerin konut sayılabilmesi için başkalarının buraya girmesine rıza gösterilmeyeceğini belirtecek şekilde dış dünyadan ayrılmış olması önem taşımaktadır.

Bu durumda asıl önemli olan ve tartışılması gereken husus ise günümüz şartlarında işyeri deyimi ile konut ifadesinin bir arada bulunduğu somut durumlar açısından tartışmaya açılmasını gerektiren durumdur.

Homeoffice kavramının ülkemizde yaygınlaşması ile birlikte teknik araçlarla izlemelerin yapılıp yapılamayacağı konusu tartışmaya açıktır. Kişinin hem ev hem işyeri olarak kullandığı bu ofislerde teknik araçla izleme yapıldığı bir durumda kişinin özel hayatına müdahale anlamına gelip gelmeyeceği tartışma konusu olabilmektedir. Bununla birlikte CMK 140’ta sayılan suçlar kapsamında bir örnek daha vermek istenirse, başbakanın konutunda yaptığı milletvekilleri ve ya çeşitli devlet başkanları ile yaptığı görüşmelerin teknik araçlarla izlenip-dinlenip değerlendirmeye tabi tutulup tutulamayacağı bir tartışma konusu olabilir.

Bu hususa doktrinde kişi hem konut hem işyeri olarak kullandığından bahisle konut özelliğinin daha ağır bastığı belirtilmekle birlikte dinleme yapılamayacağı görüşühakimdir. Bununla birlikte bizim görüşümüz somut olay şartları göz önüne alındığında şu şekildedir. Nitekim konut kişinin rahatça yaşam alanı sürdürmesine sağlayacağı yerdir. Bu yerde kişi ailesiyle( eşiyle, çocuklarıyla) vs rahatça ve özgürce iletişim kurabildiği ve hareket edebildiği yerdir. Bu bağlamda bizim değerlendirmememiz bu ve buna benzer konut-işyeri ortaklığının bulunduğu durumlarda 2 şartın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir:

1-Eğer işyeri olarak kullanılan alan kişinin ailesi ve çocuklarıyla sürekli olarak yaşadığı bir alan ise o durumda sürekli olarak konut değerlendirilmesine tabi tutulmalı ve teknik araçlarla izleme yapılmamalıdır.

2-Eğer teknik araçla izlenen kişi tek başına konut olarak da kullanıyor ise bu durumda gece konut, gündüz ise işyeri değerlendirmesine tabi tutulmalı ve teknik araçla izleme tedbiri bu şekilde uygulamaya konut olmalıdır.

İfade etmek gerekir ki konutun aynı zamanda sürekli olarak kullanıma özgülenmiş olması aranmamaktadır. İkametgâhın aynı zamanda bir konut olabileceği ancak konutun, ikametgahtan daha geniş bir anlama sahip olduğunu göz ardı etmemek gerekir. Bu bağlamda bir gece kalmak için konaklanan otel odası dahi konut kapsamında değerlendirilmelidir.

Bununla birlikte teknik araçlarla konutta izleme yapılamaması doktrinde bazı yazarlar tarafından eleştirilmektedir. Nitekim çocuklara yaptırılan fuhuş ve bazı mafya organizasyonlarının kanunun ilgili hükmümün suiistimal ederek bu tip suçları konut sayılan yerlerde işlemeleri mümkündür. Bunun için CMK140 ‘a istisnalar getirilmesi ve bazı hallerde teknik araçla izleme tedbirinin uygulanması gerektiği görüşü savunuluyor. Bizce bu görüş yerinde değildir. Nitekim bu tedbirin uygulanması için başvurulması son çare olarak görülmesi gereken bir tedbirdir.

Kanımızca bu tedbirin uygulanması açısından ikincillik ilkesi göz önüne alındığında bu tedbirden daha önce daha birçok tedbirin uygulanabilmesi imkânı vardır.

İletişimin tespiti yolu, arama el koyma vb yolların daha önceden uygulanabilme imkânı varken bu tedbirin direk uygulanması yolunu seçmek özel hayatın gizliliğini ve konut dokunulmazlığının ihlal sonucunu ortaya çıkarabilir. CMK’nın sistematiği de aslında kanun uygulayıcılarına bu konuda ipuçları vermelidir.

Teknik Araçlarla İzlemeye Konu Olan Suçlar Açısından İnceleme

Cmk 140 kapsamına alınmış olan :

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),(1)
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),(1)
5. Parada sahtecilik (madde 197), (1)
6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.) (1)
7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227) (1)(2)
8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)(2)
9. Rüşvet (madde 252), (1)(2)
10. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
11. c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
12. d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar bu şekilde sıralamamıştır. Koruma tedbirinin uygulanması maddenin ulaşmak istediği amaç, müdahale etmek istediği suç tiplerini bizlere örneklemektedir. Bununla birlikte kasten öldürme, nitelikli hırsızlık, yağma suçları dışında kalan suçlar genelde örgütlü ve planlı şekilde işlediğinden tespiti zor suçlar olup Cmk 140 ruhuna uygundur

Bununla birlikte kasten öldürme, nitelikli hırsızlık ve yağma suçları açısından böyle bir düzenleme yapılması gereksizdir. Nitekim bu suç kapsamında hakkında kuvvetli şüphe ve somut delil olan kişi veya kişiler açısından hangi amaca ulaşılmak istendiği belli değildir. Yeni düzenlemenin tedbirin uygulanmasını somut delil şartına bağlaması oranlılık ve ikincillik ilkeleri ile beraber değerlendirildiğinde akla ve mantıka uygun iken yine aynı değişiklikle yağma suçu, kasten öldürme suçu ve nitelikli hırsızlık suçunu işleyen şahıslara bu tedbirin uygulanması gereksizdir. Daha önceden ifade edilen fuhuş suçlarına ilişkin olarak böyle bir düzenlemeye gidilmek istenmiş olmaması fakat bu suç tiplerinin eklenmiş olmasına anlam vermek mümkün değildir.

Şüphe Bakımından Şartlar

Teknik araçlarla izleme tedbirine başvurabilmek için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe’’ ve ‘’başka yolla’’ delil elde edilememesi aranmakta olup oranlılık ve ikincillik ilkeleri geçerlidir.

‘’Teknik araçlarla izlemeye ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır’’ ibaresi 6526 syk. ile yapılan değişiklikle bu duruma gelmiştir. Bu değişiklikle birlikte Teknik Araçlarla İzleme tedbirinin uygulanması zorlaştırılmış ve sıkı şartlara bağlanmıştır. Maddeye yapılan bu değişiklikler maddenin uygulanmasında gözetilmesi gereken ‘’oranlılık’’ ve ‘’ ikincillik’’ ilkelerine uygun bir düzenleme halini almıştır.

Söz konusu tedbirin uygulanabilmesi için delil elde etme amacının olması gerekir. Delillerin ise soruşturma aşamasında olan bir suç ilişkin olarak aranması gerekir. Bununla birlikte kovuşturma aşamasında olan bir durumda tedbirin uygulanabilmesi için suçun işlenmeye devam etmesi şartı aranmıştır.

Tedbire başvurmak için ‘’somut delil’’ yanında ‘’kuvvetli şüphe’’ sebeplerinin varlığı aranır. ‘’Kuvvetli şüphe sebebi’’ terimi izaha muhtaç bir terimdir. Nitekim hangi delil ve hangi emarenin kuvvetli şüpheye sebebiyet vereceği açıkça belli değildir. Nitekim şüphe asıl itibariyle sübjektif bir kavramdır. Fakat buradaki şüphe, basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun, ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olduğu görüşü doktrinde bazı yazarlar tarafından savunulmaktadır. Aynı zamanda bu durumunun tedbire başvurmak için geç olduğunu ileri sürmektedirler. Fakat bize göre bu görüş yanlıştır. Nitekim CMK 140 da sayılan suçların mahiyeti ağır veya örgütlü suçları kapsamakta olup bu suçlar yarattığı etki bakımından kuvvetli şüpheyi hak edecek bir dereceye ulaşması yeterli görülmemiş olacak ki kuvvetli şüphe terimini desteklemek ve kuvvetli şüpheyi vurgulama açısından ‘’somut deliller’’ ibaresi eklenmiştir.

Bununla birlikte kovuşturma aşamasında bu tedbire başvurulabilmesi açısından işlenmekte olan bir suçun varlığının bulunması gerektiği hususu soru işaretlerini de beraberinde getirmektedir. Nitekim kovuşturma aşamasında silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde söz konusu tedbirin sanık veya müvekkili tarafından bilinmesi gerekeceğinden aksi durumun adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bir durumda ortaya çıkaracağından dolayı hukuka uygun olarak ulaşılmak istenen sonuca gidilmesi oldukça zor olacağı kanısına sahibiz.

Teknik araçla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller

CMK 140/4 maddesi uyarınca, elde edilen deliller aynı maddenin 1. Fıkrasında sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhal yok edilir.

Yönetmeliğin 22. Maddesinde de bu hükmü destekler nitelikte, paralel bir hükme yer verilmiştir.

Teknik takip sırasında elde edilen delillerin 140/1. Maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin olması halinde kanaatimizce yine elde edilen deliller C.Savcılığına iletilmeli ve iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı kullanma tedbirlerinde olduğu gibi, katalog dışında kalan suçla ilgili bu deliller bir başlangıç şüphesi ve ihbar olarak kabul edilerek yeni soruşturmanın başlamasına yol açabilmelidir. Ancak unutulmamalıdır ki, ihbar niteliği taşıyan, özgü kılındıkları soruşturma ya da kovuşturma dışında başka bir suç soruşturmasında kullanılamayan, ancak katalog suçlardan birine ilişkin ise, yeni bir suç soruşturmasında delil olarak kullanılabilen teknik takip delillerinin, katalog dışında kalan suçlar için soruşturma başlatmaya yeter delil olarak kabul edilebilse bile, mahkumiyet hükmünde ispat aracı olarak kullanılmaları olanaklı değildir.

SONUÇ

            Teknik araçlarla izleme tedbirini incelediğimiz çalışmamızda modern hukukun günümüze taşıdığı tedbirlerden biri olması dikkatimizi çekmektedir. Her ne kadar yeni bir düzenleme olsada 1982 Anayasasının özgürlükleri bir eliyle vatandaşa gösterirken diğer eliyle ‘’ama’’ dercesine tavrına bu koruma tedbirinde de karşımızda buluyoruz. Bu husus ilk önce 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunda karşımıza çıkmaktadır. Nitekim düzenlemeye konu olan kanunda özel hayatın gizliliği prensibi ‘’gizli’’ özne misali hatıralardan silinmeye dğru gitmekteydi. Bunu takiben çıkan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu söz konusu eksikliği biraz olsun gidermesine rağmen 1982 Anayasası’nın Temel Hak ve Özgürlüklere Karşı takındığı nazlı tutum çerçevesinde ‘’gecikmesinde sakınca bulunan hal’’ gibi kavramları bünyesinden çıkaramamıştır.

Bununla birlikte fark ettiğimiz üzere, kavramları hâkimlerin yorumuna bırakmak bazı durumlarda çok fazla sağlıklı olamayabilmektedir. Yasa koyucunun temel hak ve özgürlükleri koruma noktasında inisiyatifi eline alarak kazuistik düzenlemeler yapmasına olanak sağlayabiliriz. Nitekim uygulamada şüphe durumunun derecesi genellikle şüpheli aleyhine yorumlanmakta ve istenmeyen sonuçlar ortaya çıkarabilmektedir.

En çok tartışılan hususlardan biri de söz konusu düzenlemenin bir koruma tedbiri mi yoksa bir delil elde etme yöntemi mi olduğu konusunda yaşanan karmaşadır. Bu karmaşa da şimdilik doktrinin ve uygulayıcıların ulaşmak istediği amaca, korumak istediği değere uygun olarak yorumlanmaktadır.

Yine ceza hukuku sistemimizin ruhu nazara alındığında söz konusu yanlışlıklar ve eksiklikler mevcut bulunsa dahi ulaşılmak istenen amaç temel hak ve özgürlükleri ihlal etme amacı taşımamaktadır. Bu bağlamda teknik araçlarla izleme tedbirinin incelenmesi katalog suçlarla sınırlanmış olup kapsamı net bir şekilde çizilmiştir.

             Av. Ahmed Said ATILĞAN