MADDE 104 – (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (ASLİYE CEZA MAHK.)
(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (AĞIR CEZA MAHK.)

(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.(AĞIR CEZA MAHK.)

Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu mahiyeti itibariyle çocuğun cinsel dokunulmazlığını, ruh sağlığını, düzgün ruhsal ve bedensel gelişiminin korumaya yönelik bir suç tipidir.

Özellikle 15 yaşından küçük çocukların rızasının varlığı hukuken kabul edilebilir bir rıza değildir.

18 yaşından küçükleri hukuk sistemimiz çocuk olarak kabul etmektedir. Bu duruma rağmen 15 yaşını doldurmuş 18 yaşından küçük çocukların rızaya dayalı cinsel ilişkileri cinsel istismar suçunu oluşturmamaktadır. Bu durumda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu oluşacaktır. Aynı şekilde ilişkinin gerçekleştiği tarihten itibaren altı ay içerisinde şikâyet etmedikleri takdirde hiçbir suç oluşmayacaktır. Bununla birlikte eğer 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşından küçük çocukların cinsel ilişkiden sonra şikâyette bulunmaları halinde ‘’TCK 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu’’ oluşacaktır.

Genel manada hukuka aykırılığı ortadan kaldıran mağdurun rızasına rağmen, aynı mağdurun bu kapsamdaki şikâyetinin eylemi ceza boyutuna sokacağı şüphesizdir.

Reşit olamayanla ilişki suçunda asıl soru işareti bırakan husus şudur: Her iki tarafında 18 yaşından küçük, 15 yaşından büyük olması durumunda, rızanın da varlığı kabul edilerek, suçun faili kim olacaktır? Bu duruma ilişkin doktrinde üç ana görüş bulunmaktadır.

• İkna edenin fail olacağı görüşü
• Her iki tarafında hem fail hem mağdur olacağı görüşü
• İki tarafında reşit olamadığı hallerde suçun oluşmayacağıdır.

İkna edenin fail olarak değerlendirileceği görüşe göre, kişi cebir, hile veya tehdit kullanmadan yani hukuka aykırı olarak iradeyi etkilemenin önüne geçerek, sadece öneri veya teklifin ikna etmek vasfıyla kabul göreceğini kabullenen sistemdir.

Her iki tarafında hem mağdur hem fail olacağı duruma göre ise, süresi içerisinde birbirlerini şikâyet eden şahısların bu suçun hem faili hem de mağduru olabilecekleri görüşüdür. Özellikle birbirlerini şikâyet eden bu şahıslar açısından 15-18 yaş arasındakilerde herhangi, bir cezasızlık durumu ön görülmemiştir. Ancak cezalarında 1/3 oranında indirim yapılabileceği bellidir. Fakat bu durumda iki tarafında hem mağdur hem de fail olarak değerlendirilebilmesi için süresi içerisine şikâyet başvurusu yapmaları gerekmektedir.

İki taraf açısından da suç oluşmayacağı görüşü ise aile ve toplum disiplini çerçevesinde bu durumların çözümlenmesinin daha uygun olacağını, kimin fail, kimin mağdur olacağının tam olarak belli olmaması sebebiyle böyle bir suçun oluşamayacağını kanaat bildirmişleridir.

Bize göre ise ikinci görüş daha mantıklıdır. Nitekim kanun koyucu kapalı anlamda bu görüşü destekler nitelikte, geniş anlamların ve yorumlamaların önünü kesmek maksadıyla şikâyete tabiliğe değinirken de bu durumu işaret etmiştir.

Suçun maddi unsurunu değerlendirmek gerekirse, cinsel saldırıda olduğu gibi bir durum söz konusu değildir. Şöyle ki cinsel saldırı, cinsel saik gerektiren her türlü hareketle suç oluşabilecekken, reşit olamayanla cinsel ilişki suçunda fiilin ilişki boyutuna dönüşmesi gerekmektedir.

Kadın ve erkek tanımlamasında kanun koyucu suçun fail veya mağduru arasında bir tanımlama yapmadığından hem kadın hem de erkek suçun hem faili hem de mağduru olabilecektir. Suçun hem faili hem de mağduru erkek olabilecekken, suçun failinin ve mağdurunun kadın olamayacağı görüşü yaygındır. Kanımızca bu görüş fazla geleneksek olup bugünün şartlarında kadının mağdur ve failliğinin mümkünatı ortadadır. Bu mümkünlüğün değerlendirilmesinde günümüzde cinsel ilişki kavramının genişlemesi ve korunan hukuki yararın varlığı gözetilmelidir.

Av. Ahmed Said Atılğan